GADVS - Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero

Elaborado em 10/2012.

Fonte: Jus Navigandi

Foi noticiado em 21/08/2012 que foi lavrada uma escritura de união estável poliafetiva entre um homem e duas mulheres na cidade de Tupã/SP, na qual a Nobre Tabeliã asseverou a ausência de proibição legal e a influência dos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da liberdade para justificar a juridicidade de tal escritura^[1]. Desde então alguns escritos foram divulgados na internet comentando o fato – ressalvada a posição sempre vanguardista de Maria Berenice Dias (na notícia supra citada), em geral tem sido negada juridicidade a tal escritura, por considerada como contrária ao ordenamento jurídico pela consideração de seus defensores de que a família brasileira teria “natureza monogâmica”^[2].

Um dos argumentos utilizados foi o de que, tendo os textos normativos relativos ao casamento civil e à união estável^[3] utilizado a expressão “entre o homem e a mulher”, eles teriam limitado a família conjugal [juridicamente protegida] somente à união entre duas pessoas, donde não seria possível reconhecer uma união estável entre mais de duas pessoas, pela “ausência de flexão plural dos substantivos”^[4]. Contudo, esse é um argumento muito fraco, pois ignora a lição de Direito Civil Clássico segundo a qual o fato de o texto normativo regulamentar um fato sem nada dispor sobre outro configurar lacuna normativa colmatável por interpretação extensiva ou analogia caso as situações sejam idênticas ou, caso diferentes, sejam idênticas no essencial, respectivamente (e não uma “proibição implícita”). Logo, o fato de o art. 226, §3º, da CF/88 ter regulamentado a união estável entre duas pessoas não significa que teria ele negado proteção à união estável entre mais de duas pessoas^[5] – a qual, se caracterizada como entidade familiar, merecerá os mesmos direitos da união estável tradicional, por analogia.

Outro argumento anota que, se a bigamia é proibida (e inclusive constitui crime) e, portanto, se não é possível o reconhecimento da família conjugal matrimonializada entre mais de duas pessoas, também não o seria o da família conjugal não-matrimonializada polígama/poliafetiva. Parece-me que o argumento seria decorrente de interpretação lógica – pela lógica da proibição legal à bigamia, a poligamia e a união estável polígama/poliafetiva também estaria proibida. Embora Berenice tenha apontado na citada manifestação que a lei restringe a bigamia somente ao casamento civil e não à união estável, cabe reconhecer que este argumento, embora questionável, tem uma boa consistência legal (infraconstitucional) se nos pautarmos pela isonomia que deve existir entre casamento civil e união estável. Entendo, todavia, que essa “interpretação lógica” é superável pela consideração de que o rol de entidades familiares do art. 226 da CF/88 é meramente exemplificativo, não taxativo, de sorte ser juridicamente possível o reconhecimento de entidades familiares autônomas, além daquelas previstas nos parágrafos de dito dispositivo constitucional, o que a doutrina contemporânea isto reconhece com relativa tranquilidade, destacando-se aqui a já clássica lição de Paulo Lôbo^[6], que afirma que o fato de o caput do art. 226 da CF/88 afirmar que a família merece especial proteção do Estado e não mais que a família é constituída pelo casamento e terá proteção dos Poderes Públicos (como fazia o art. 175 da CF/67-69) significa que resta protegida qualquer família, ou seja, todo agrupamento humano que se enquadre no conceito material (ontológico) de família (e não mais apenas a família matrimonializada), o que faz com que Rodrigo da Cunha Pereira^[7] afirme que o caput do art. 226 consagrou o princípio da pluralidade de entidades familiares (em suas palavras, “princípio da pluralidade das formas de família”).

Nesse sentido, considerando que a família se forma pelo que denomino como amor familiar, ou seja, o amor que vise a uma comunhão plena de vida de forma pública, contínua e duradoura^[8] [amor romântico/conjugal, neste caso], ou, consoante afirmado pelo Ministro Fux^[9] no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277, que

“O que faz uma família é, sobretudo, o amor – não a mera afeição entre os indivíduos, mas o verdadeiro amor familiar, que estabelece relações de afeto, assistência e suporte recíprocos entre os integrantes do grupo. O que faz uma família é a comunhão, a existência de um projeto coletivo, permanente e duradouro de vida em comum. O que faz uma família é a identidade, a certeza de seus integrantes quanto à existência de um vínculo inquebrantável que os une e que os identifica uns perante os outros e cada um deles perante a sociedade. Presentes esses três requisitos, tem-se uma família, incidindo, com isso, a respectiva proteção constitucional”

ou ainda, na também já clássica lição de Paulo Lôbo^[10], que a família se forma pela conjunção dos elementos da afetividade, da estabilidade, da publicidade e da ostensibilidade, aos quais Rodrigo da Cunha Pereira^[11] acrescenta o requisito da estruturação psíquica, ou seja, a identificação recíproca de seus integrantes enquanto uma família^[12] pelo fato de cada um nela ocupar um lugar, uma função enquanto elemento que liga todos os demais (família esta que, portanto, não se constitui só de afeto, mas de afeto ligado à publicidade, continuidade, durabilidade e ao intuito de constituição de família existente da união), tem-se que a união estável poliafetiva se enquadra no conceito ontológico de família e deve ser assim reconhecida.

Dessa forma, considerando que o princípio da igualdade veda diferenciações jurídicas desprovidas de fundamentação lógico-racional que as justifiquem com base nos critérios diferenciadores erigidos^[13], entendo que é inconstitucional a criminalização da bigamia^[14] e também inconstitucional o impedimento matrimonial ao casamento civil com pessoa casada^[15] quando o outro cônjuge com isto consentir, por inexistente motivação lógico-racional que justifique a negativa de reconhecimento jurídico às famílias conjugais poliafetivas que não gerem a opressão de um cônjuge relativamente ao(s) outro(s). Faz-se essa ressalva (que não gerem opressão) porque se tem notícia ao longo da história de famílias poligâmicas nas quais o homem oprime suas mulheres – mas cabe lembrar que a opressão da mulher na família conjugal também aconteceu até bem pouco tempo nas famílias conjugais monogâmicas do mundo ocidental, só tendo acabado (normativamente) no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988 (até então pode-se afirmar que a mulher, de prisioneira do pai, passava a prisioneira do marido, já que sempre estava submetida à vontade despótica de um homem^[16], tanto que deixava de ter capacidade civil plena para se tornar relativamente capaz com o casamento civil – monogâmico^[17]), ao passo que a violência doméstica contra a mulher é um mal que ainda assola as famílias conjugais monogâmicas no mundo atual (tanto que teve que ser aprovada a Lei Maria da Penha – Lei 11.340/2006 – para se reprimir com maior rigor a violência doméstica praticada contra a mulher, cuja alta incidência justificou o reconhecimento de sua constitucionalidade pelo STF com base na igualdade material no julgamento da ADC 19).

Por outro lado, considero extremamente injusta a afirmação de que uma união estável poliafetiva seria um estelionato jurídico, que seu reconhecimento violaria a dignidade das pessoas envolvidas e ajudaria a destruir a família por supostamente se tratar de uma relação “propícia” a deixar “mazelas” em seus integrantes^[18], pois uma tal afirmação: (i) implica em uma descabida naturalização da monogamia como “única” forma “aceitável/digna/válida/viável” de família conjugal; (ii) desconsidera que pelo menos para algumas pessoas a poliafetividade é capaz de trazer satisfação/realização e felicidade a seus integrantes; e (iii) ignora as diversas mazelas e opressões praticadas contra a mulher em famílias conjugais monogâmicas/monoafetivas ao longo da história (já que claramente presume que a monogamia seria o único paradigma válido/digno/aceitável/viável de relacionamento conjugal…). Não cabe ao Estado nem a quem quer que seja impedir que as pessoas adultas formem entre si famílias conjugais com quem desejem e/ou com quantas pessoas desejarem quando tal situação não implicar opressão de um ou de alguns de seus integrantes, não trouxer prejuízos a terceiros e/ou quando não haja fundamento lógico-racional que isto justifique^[19] (fundamento este que há para o não-reconhecimento da família conjugal em uma situação de pedofilia, por exemplo, já que temos aqui pelo menos uma pessoa em desenvolvimento que ainda não atingiu a plena capacidade civil – cabendo lembrar, todavia, que a legislação reconhece como possível o casamento de adolescentes com mais de dezesseis anos com adultos se houver autorização dos pais – art. 1.517 do CC/02).

Fato é que ou se apresenta uma fundamentação válida ante a isonomia que justifique de maneira lógico-racional a diferenciação pretendida com base no critério diferenciador erigido ou então todos os agrupamentos humanos que se enquadrem no conceito ontológico de família supra exposto merecerão referida proteção do Estado, por mais que o moralismo dominante disto não goste (e desconheço ter sido uma tal fundamentação apresentada até o momento contra a família conjugal poliafetiva) – pois, como bem afirmado pela Suprema Corte dos EUA nos casos Romer v. Evans e Lawrence v. Texas, o mero moralismo majoritário não constitui justificação válida ante a isonomia para diferenciações jurídicas, pois, segundo o primeiro, a mera animosidade e/ou o mero desejo de prejudicar um grupo politicamente impopular não constitui um legítimo interesse governamental^[20] – ou seja, não é um fundamento lógico-racional que isto justifique –, afirmando o segundo que a “Liberdade presume uma autonomia de si próprio que inclui a liberdade de pensamento, de crença, de expressão e de certas condutas íntimas”^[21]. Ou, como a mesma Corte afirmou em Planned Parenthood of Southeast Pennsylvania v. Casey, “Nossa obrigação é definir a liberdade de todos, não impor o nosso código moral”, pois “No coração da liberdade está o direito de a pessoa definir seu próprio conceito de existência, de significado, de universo e do mistério da vida humana”^[22], o que supõe [acrescento] a garantia de igual respeito e consideração a seu modo de ser e viver quando ele não traga prejuízos a terceiros, que inexistem no caso da união estável poliafetiva, donde ela se configura como conduta íntima que não pode ser menosprezada pelo Estado, que deve, portanto, reconhece-la em igualdade de condições com a união estável monoafetiva (monogâmica).

Em suma, a despeito de jurisprudência contrária do STJ e do STF à possibilidade jurídica de uniões estáveis paralelas (que diferem das poliafetivas, que não são “paralelas”, pois formam uma única união), a família conjugal poliafetiva que não gere opressão a nenhum de seus integrantes deve ser reconhecida e protegida pelo Estado Brasileiro, por força do princípio da pluralidade de entidades familiares oriundo da interpretação do caput do art. 226 da CF/88 e da ausência de motivação lógico-racional que justifique a negativa de reconhecimento à mesma (isonomia), o que deve ensejar, inclusive, a declaração da inconstitucionalidade do crime de bigamia e do impedimento matrimonial ao casamento civil com pessoa já casada (quando isto seja de plena concordância do outro cônjuge, claro) – argumentos estes que, ao que me consta, ainda não foram considerados pelo STJ e pelo STF.

Bibliografia

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva, 5.ª Edição Alemã, 1.ª Edição Brasileira, São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

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SILVA, Regina Beatriz Tavares da. ‘União poliafetiva’ é um estelionato jurídico. In: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI165014,81042-Uniao+poliafetiva+e+um+estelionato+juridico (acesso em 11 ou. 2012)

LÔBO, Paulo. Famílias. 1ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3.ª Edição, 11.ª Tiragem, Maio-2003, São Paulo: Malheiros Editores.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família, 1ª Edição, Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2005.

RIOS, Roger Raupp. O Princípio da Igualdade e a Discriminação por Orientação Sexual: a Homossexualidade no Direito brasileiro e Norte-Americano, 1ª Edição, Porto Alegre: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Da Constitucionalidade e da Conveniência da Lei Maria da Penha. Clubjus, Brasília-DF: 04 mar. 2008. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.16187>. Acesso em: 08 out. 2012.

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, 1ª Edição, São Paulo: Editora Método, 2008.

Notas

^[1] Cf. http://www.conjur.com.br/2012-ago-26/advogado-uniao-poliafetiva-nao-inconstitucional (acesso em 08.10.12).

^[2] Cf. ROSALINO, Cesar Augusto. União poliafetiva: ousadia ou irresponsabilidade?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3344, 27 ago 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22501>. Acesso em: 8 out. 2012; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. ‘União poliafetiva’ é um estelionato jurídico. In: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI165014,81042-Uniao+poliafetiva+e+um+estelionato+juridico; http://www.conjur.com.br/2012-ago-26/advogado-uniao-poliafetiva-nao-inconstitucional (matéria da Revista Consultor Jurídico nominada “Advogado diz que união estável poliafetiva não é inconstitucional” – contudo, apesar do título, a posição [atribuída ao advogado Erick Wilson Pereira] é dúbia, pois afirma que é possível o registro pelo Estado não poder intervir na família, mas afirma que “no Brasil a união afetiva tem natureza poligâmica”). Acesso em 08.10.12.

^[3] Art. 226, §§3º e 5º, da CF/88, art. 1.514 e 1.723 do CC/02 e, antes deste último, art. 1º da Lei 9.278/96.

^[4] Cf. ROSALINO, Op. Cit.

^[5] Na ADPF 132 e na ADI 4277, o Ministro Gilmar Mendes afirmou, com precisão que “O fato de a Constituição proteger, como já destacado pelo eminente Relator, a união estável entre homem e mulher não significa uma negativa de proteção – nem poderia ser – à união civil, estável, entre pessoas do mesmo sexo” (p. 44 do voto). Afirmei praticamente o mesmo em minha sustentação oral neste julgamento, ao afirmar que dizer que é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher não é o mesmo que dizer que ela é reconhecida apenas entre o homem e a mulher, donde, como o “apenas” não está escrito, não há limite semântico no texto que impeça a exegese inclusiva da união homoafetiva no conceito constitucional de união estável por interpretação extensiva ou analogia – cf. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. O STF e a união estável homoafetiva. Resposta aos críticos, primeiras impressões, agradecimentos e a consagração da homoafetividade no Direito das Famílias. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2870, 11 maio 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19086>. Acesso em: 8 out. 2012.

^[6] LÔBO, Paulo. Famílias. 1ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 60-61.

^[7] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família, 1ª Edição, Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2005, pp. 165-168.

^[8] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, 1ª Edição, São Paulo: Editora Método, 2008, pp. 196-211 (“2.4.1. O Amor Familiar como o Elemento formador da Família Contemporânea”).

^[9] ADPF 132 e ADI 4.277, voto do Ministro Luiz Fux, p. 13-14.

^[10] LÔBO, Op. Cit., pp. 57-58.

^[11] PEREIRA, Op. Cit., pp. 181-182. Em sua lição, o autor explica, com base em Lacan, que a família “não se constitui apenas de pai, mãe e filho, mas é antes uma estruturação psíquica em que cada um de seus membros ocupa um lugar, uma função, sem estarem necessariamente ligados biologicamente” (Op. Cit., pp. 165-166), donde se conclui que a estruturação psíquica familiar se caracteriza pela identificação recíproca de seus integrantes enquanto uma família.

^[12] Cabe lembrar que o art. 5º, II, da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) reconhece como entidade familiar a união de pessoas que se consideram aparentadas por vontade expressa, de sorte a termos, inclusive, fundamento normativo para garantir referido conceito ontológico/material de família na atualidade.

^[13] Cf., v.g., MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3.ª Edição, 11.ª Tiragem, Maio-2003, São Paulo: Malheiros Editores, pp. 38-39, ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva, 5.ª Edição Alemã, 1.ª Edição Brasileira, São Paulo: Malheiros Editores, 2008, pp. 407-409, RIOS, Roger Raupp. O Princípio da Igualdade e a Discriminação por Orientação Sexual: a Homossexualidade no Direito brasileiro e Norte-Americano, 1ª Edição, Porto Alegre: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 53-54, e VECCHIATTI, Op. Cit., p. 118.

^[14] Art. 235 do CP, bem como, por consequência lógica, todos os outros que se refiram à bigamia como crime (inconstitucionalidade parcial caso se refiram também a outras questões).

^[15] Art. 1.521, inc. VI, do CC/02.

^[16] Desenvolvi este argumento em VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Da Constitucionalidade e da Conveniência da Lei Maria da Penha. Clubjus, Brasília-DF: 04 mar. 2008. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.16187>. Acesso em: 08 out. 2012.

^[17] Cf. Art. 6º, inc. II, do CC/1916, segundo o qual “São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. 1), ou à maneira de os exercer: […] II. As mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal”, situação que só se alterou com o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/1962), que acabou com essa absurda diminuição de capacidade civil da mulher durante o casamento civil (monogâmico, cabe lembrar).

^[18] Cf. SILVA, Op. Cit.

^[19] Tanto que se fala em princípio da mínima intervenção do Estado, no sentido de que “A intervenção do Estado deve apenas e tão-somente ter o condão de tutelar a família e dar-lhes garantias, inclusive de ampla manifestação de vontade e de que seus membros vivam em condições propícias à manutenção do núcleo afetivo”, cf. PEREIRA, Op. Cit., p. 157. Embora o autor, páginas antes, defenda a monogamia como princípio jurídico (Op. Cit., pp. 106-126), ele não apresenta uma fundamentação lógico-racional que justifique a qualificação do suposto princípio ordenador da monogamia (sic) como necessário para se manter a organização jurídica sobre a família e para o desenvolvimento da civilização – ele o defende como tal sem, contudo, demonstrar a pertinência de tal afirmação; afinal, dizer que “o desenvolvimento da civilização impõe restrições ao instinto e ao desejo” (p. 113) não explica porque especificamente o instinto/desejo poliafetivo precisaria ser restrito para a existência ou manutenção/desenvolvimento da nossa civilização; não explica porque a monogamia seria um “interdito viabilizador da organização da família” (p. 110), razão pela qual sua posição não pode ser aceita neste ponto por não apresentar fundamentação válida ante a isonomia a justificar a discriminação à família conjugal poliafetiva decorrente de sua lição.

^[20] Tradução livre – neste trecho a Suprema Corte dos EUA se baseou no caso Department of Agriculture v. Moreno.

^[21] Tradução livre.

^[22] Tradução livre.