Em parecer disponibilizado no dia 25.07.2014, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo reconhecimento do dever constitucional do Congresso Nacional criminalizar a homofobia e a transfobia, bem como pela aplicação do artigo 20 da Lei de Racismo para punir as condutas homotransfóbicas até que o Congresso Nacional efetive a criminalização específica delas.

O processo é o Mandado de Injunção (MI) 4733, movido pela ABGLT (Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais) em maio/2012. O advogado é o constitucionalista Paulo Iotti, atual presidente do GADvS. Na ação, a ABGLT defendeu que a homofobia e a transfobia são espécies do gênero racismo, já que racismo é toda ideologia que pregue a inferioridade de um grupo social relativamente a outro, consoante decidido pelo próprio Supremo Tribunal Federal (STF) no famoso HC 82.424/RS, que considerou o antissemitismo como espécie do gênero “racismo”, na acepção “racismo social”, ou, pelo menos, são espécies de discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais. Isso tem relevância porque a Constituição Federal ordena que o Congresso Nacional criminalize o racismo [evidentemente em todas as suas formas], bem como ordena a criminalização de toda discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, XLII e XLI, respectivamente). Após analisar manifestações da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, da União e da própria Procuradoria-Geral da República, o processo havia sido extinto por decisão individual do relator, Ministro Lewandowski, gerando a apresentação de recurso de agravo regimental (AgR) pela ABGLT para apreciação do tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF).

Assim, segundo a ação e o recurso, considerando que a Constituição Brasileira é notoriamente uma “Constituição Dirigente”, aquela que impõe tarefas a serem cumpridas por Executivo e Legislativo, e considerando que o não-cumprimento destas tarefas, como as ordens de legislar, implica em situação conhecida como “inconstitucionalidade por omissão” (o responsável omite-se e não realiza aquilo que é obrigado constitucionalmente a realizar), defendeu a ABGLT que a inconstitucionalidade da não-criminalização (específica) da homofobia e da transfobia até o presente momento. Defendeu, ainda, que caso o Congresso Nacional não efetive tal criminalização após o reconhecimento desta “[de]mora inconstitucional” pelo STF, que o próprio STF efetive a criminalização. Argumentou-se na ação que, como o STF superou a exigência absoluta de lei que o Tribunal sempre viu na regulamentação da greve do serviço público civil (MI 670, 708 e 712), já que ele sempre afirmou que era indispensável e absoluta a necessidade de regulamentação por lei para o exercício de tal direito pela Constituição (no art. 37, VII) dizer que ele “será exercido nos termos e nos limites de lei específica” (p. ex., MI 20), então pode também superar a exigência absoluta de lei para efetivar a criminalização da homofobia e da transfobia. Invocou-se o próprio princípio da separação “dos poderes” (separação funcional do poder), na sua notória compreensão jurídica como “sistema de freios e contrapesos”, no sentido de que um “poder” tem que ter a possibilidade de controlar (e controlar de forma efetiva) a conduta do outro. Defendeu-se, ainda, que a “considerando que a decisão que declara a inconstitucionalidade deve sanar o vício de inconstitucionalidade, a mera declaração de mora inconstitucional configura-se como solução constitucionalmente inadequada no caso de o Congresso Nacional nada fizer após cientificado de sua inércia inconstitucional e após decorrido o prazo razoável fixado por esta Corte para ele elaborar a legislação”, razão pela qual a separação “dos poderes” enquanto sistema de freios e contrapesos justifica (ao invés de inviabilizar) a efetivação da criminalização pelo STF na situação específica de descumprimento de ordens constitucionais de legislar pelo Legislativo. De qualquer forma, forneceu-se uma opção para ter maior “deferência” ao Legislativo: determinar a aplicação de uma lei já existente (a Lei de Racismo – Lei 7.716/1989) enquanto o Legislativo não aprova lei que criminalize a homofobia e a transfobia [ou seja, ao invés de o STF criar uma criminalização absolutamente nova, usaria uma lei já existente para o caso].

Sobre o tema, o paradigmático o parecer da Procuradoria-Geral da República referendou o pleito da ABGLT, ao afirmar que: “O importante argumento da reserva absoluta de lei (princípio da legalidade estrita) em matéria penal precisa ser interpretado à luz da supremacia da Constituição, das determinações específicas de legislar para proteger a dignidade, do controle de constitucionalidade, da previsão de mecanismos processuais talhados para o enfrentamento da omissão inconstitucional (tais como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão) e do papel do Supremo Tribunal Federal na concretização constitucional, que geram reconfiguração desse princípio. Importa, antes de tudo, a efetiva regulamentação do valor constitucional desprotegido, ainda que de modo provisório e por intermédio da jurisdição constitucional. Será então regulamentação autorizada pela Constituição, com o que restará atendido o princípio da legalidade. Será regulamentação excepcional e supletiva, com o que se respeitará o princípio da divisão funcional do poder e a primazia da conformação pelo Poder Legislativo” (pp. 16-17 do parecer).

Afirmou o parecer também que, ainda que não se concorde com isso, é possível adotar um sentido “avançado, porém ainda contido”, de “acolher o pedido de aplicação da Lei 7.716/89 (Lei de Racismo) para ‘todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima’. Tal pedido repousa na técnica da interpretação conforme a Constituição, em que o Supremo Tribunal Federal poderá adotar decisão de perfil moderadamente aditivo a partir da legislação existente. Ao tempo em que se respeita a vontade manifesta do Poder Legislativo, externada em lei vigente por ele criada, concede-se interpretação extensiva, sintonizada à realidade social” (pp. 08-09 do parecer).

Justifica essa posição com base no citado entendimento esposado pelo STF no HC 82.424/RS (“racismo social”), afirmando que “O vocábulo ‘raça’ descrito no art. 20 da Lei n. 7.716/1989, portanto, deve ser interpretado levando em consideração os valores sociais, éticos, morais e os costumes existentes na sociedade e não o seu mero sentido literal, conforme sustenta o impetrante. (…) Sendo assim, é evidente que o disposto no art. 20 da Lei 7.716/89 aplica-se a todo e qualquer tipo de discriminação e preconceito, inclusive contra os homossexuais. (…) O entendimento acima exposto foi sustentado no Inquérito nº 3.590, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, aguardando deliberação do Plenário do Supremo Tribunal Federal acerca do recebimento da denúncia pela prática do delito tipificado no art. 20 da Lei nº 7.716/1989 por membro da Câmara dos Deputados” (p. 10).

O parecer também destacou que, ainda que não seja acolhido esse pedido, no mínimo a ação pode ser julgada procedente para se reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional na criminalização da homotransfobia, ou seja, seu dever constitucional de efetiva-la (p. 13).

Em reforço, o parecer citou que “A proibição insuficiente é notória hipótese caracterizadora de inconstitucionalidade por omissão. Trata-se da versão negativa da proporcionalidade […]” (p. 16), o que fez logo após defender, ratificando a argumentação da ação, que “As normas criminais existentes, que punem de forma genérica o homicídio, as lesões corporais e a injúria, são notoriamente insuficientes para prevenir e reprimir atos de homofobia e transfobia, os quais se qualificam pelo desprezo oriundo do preconceito. Segundo afirmado na petição inicial, os ‘crimes de ódio são socialmente mais graves do que crimes praticados sem motivação de ódio contra as vítimas por conta do alto grau de intolerância’. Por outro lado, a Constituição (art. 5º, XLI e XLII) e a legislação criminal brasileira (na Lei 7.716/1989) reconhecem explicitamente que o preconceito e a discriminação são fatores de justificação para resposta penal específica” (pp. 15-16). Cita, ainda, diversas normas internacionais que demandam pela criminalização específica da homotransfobia (demonstrando que, além de omissão inconstitucional, temos aqui verdadeira omissão inconvencional, violadora de Convenções de Direitos Humanos, na não-criminalização da homotransfobia), a saber: Resolução 17/19 da Organização das Nações Unidas (ONU) sobre “Direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero” (14.06.2011), Resolução AG/RES-2435 (XXXVIII-0/08), da Organização dos Estados Americanos (OEA) sobre “Direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero” (03.06.2008), Recomendação CM/Rec(2010)5, do Comitê de Ministros aos Estados-Membros da União Europeia sobre medidas para o combate à discriminação devido à orientação sexual ou identidade de gênero (31.03.2010), Resolução do Parlamento Europeu sobre homofobia na Europa (Estrasburgo, 16.01.2006) e os Princípios de Yogyakarta (Indonésia/2006). Citou, também, que “existe compromisso oficial do governo brasileiro, exteriorizado no Plano Nacional de Direitos Humanos (PNDH) desde a sua segunda versão (Decreto Federal 4.229, de 13 de maio de 2002, anexo, item 116 – ‘Propor o aperfeiçoamento da legislação penal no que se refere à discriminação e à violência motivadas por orientação sexual’), até a atual (Decreto 7.037, de 21 de dezembro de 2009)”.

O parecer só não concordou com o pedido de responsabilização civil do Estado Brasileiro pela omissão inconstitucional (indenizar vítimas de homofobia e transfobia enquanto a criminalização não se efetiva). Não obstante, a petição inicial narra o entendimento de célebres juristas em defesa deste pleito (Flávia Piovesan, Luiz Alberto David Araujo, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero), razão pela qual é plenamente possível que esse pedido também seja acolhido pelo STF, ou seja acolhido ainda que rejeitado o de efetivação da criminalização que a PGR, felizmente, referendou.

Ademais, o parecer bem citou que tramita no STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADO) n.º 26, movida pelo PPS – Partido Popular Socialista, também por intermédio do advogado Paulo Iotti, que tem o mesmo objeto, razão pela qual ainda que o STF entenda que não caberia a discussão da criminalização de condutas por intermédio do mandado de injunção, ele terá que decidir o tema na citada ADO 26 – muit@s juristas acreditam que “só cabe” mandado de injunção para garantir a fruição de direitos que a Constituição condiciona o exercício à regulamentação dos mesmos por lei, mas a ação (MI 4733) e o recurso (AgR) da ABGLT demonstram que a Constituição não diz isso, dizendo que é cabível o mandado de injunção sempre que a ausência de norma regulamentadora inviabilizar o exercício de direitos e liberdades, bem como para garantia de “prerrogativas da cidadania” (art. 5º, XLI, da CF/88). Sobre o tema, ação e recurso citaram a doutrina de Luiz Carlos do Santos Gonçalves, para quem “O monopólio do emprego da força pelo Estado e a necessidade de atuação dos representantes populares para a conformação das leis penais, faz destas, quando constitucionalmente obrigatórias, uma prerrogativa da cidadania. Se há uma ordem constitucional cujo adimplemento é endereçado aos representantes do povo, o controle da omissão não pode ser negado à cidadania, no sentido amplo que se encontra no artigo 1º, inciso II, da Constituição”, reforçando esse argumento com a lição de Luciano Feldens, pela qual “Sob uma perspectiva filosófica, os deveres (estatais) de proteção revelam-se como consequência primária da atribuição ao Estado do monopólio da força em um ambiente social onde a autodefesa dos particulares é, em princípio, vedada; em contrapartida, o Estado, que reivindica esse poder, obriga-se a garantir a proteção contra agressões ou ameaças de terceiros. Nesse contexto, os deveres de proteção apresentam-se como a versão atual da contraprestação imputada ao – e assumida pelo – Estado em decorrência de um hipotético pacto de sujeição a que aderem os homens no precípuo desiderato de resguardarem sua liberdade e segurança no convívio social. A legitimidade do Estado, que se origina dessa adesão mútua, apenas se perfaz nessa troca. Na síntese de Alexy, a renúncia ao direito a uma efetiva autoproteção condicionada pela transição da situação pré-estatal à situação estatal apenas se justificaria racionalmente se o indivíduo em troca desta renúncia, obtivesse uma efetiva proteção do Estado”, posicionamento este que, segundo a petição inicial, “reforça o cabimento do mandado de injunção para criminalização específica de condutas quando isto seja necessário que não sejam inviabilizados direitos fundamentais dos cidadãos e/ou prerrogativas da cidadania dos mesmos”. Até porque, segundo argumenta a ação, o direito à livre orientação sexual e à livre identidade de gênero encontram-se “materialmente inviabilizados” ante os altos índices de violência homofóbica e transfóbica na sociedade brasileira, consoante notícias exemplificativas citadas pela ação, já que não se pode seriamente dizer que pessoas LGBT teriam seu direito à livre orientação sexual/identidade de gênero garantido com os altos índices de violência e discriminação que sofrem cotidianamente, que a referida criminalização específica certamente combaterá.

Assim, por conta da ADO 26, destacou o parecer que “importa destacar é que o tema do preconceito e da discriminação contra lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais está em pauta e não pode ser evitado. É preciso que a sociedade e a comunidade jurídica brasileira obtenham resposta jurídica satisfatória e urgente, em termos penais, ante a determinação constitucional expressa de criminalização da homofobia e da transfobia” (p. 19).

Dessa forma, espera-se que o STF acolha o parecer da Procuradoria-Geral da República para acolher o recurso contra a extinção da ação (decisão individual do relator, que o Plenário ainda irá apreciar) e, no mérito, efetivar a criminalização da homotransfobia. Nas palavras finais do parecer, “O Ministério Público Federal opina pelo provimento do agravo, para que se conheça do mandado de injunção e se defira em parte o pedido, para o efeito de considerar a homofobia e a transfobia como crime de racismo e determinar a aplicação do art. 20 da Lei 7.716/1989 ou, subsidiariamente, determinar a aplicação dos dispositivos do Projeto de Lei 122/2006 ou do Projeto de Código Penal do Senado, até que o Congresso edite legislação específica” (pp. 19-20). Espera-se, ainda, que reconheça também a responsabilidade civil do Estado Brasileiro de indenizar vítimas de homofobia e transfobia enquanto não efetivada dita criminalização.

Por fim, congratula-se a Procuradoria-Geral da República pelo excelente parecer que, além de juridicamente denso e tecnicamente preciso, mostrou sensibilidade ímpar na apreciação do tema dos crimes de ódio cometidos contra a população LGBT.

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PS: para a “breve síntese” das teses da ação e para a link que leva à íntegra da petição inicial, vide: http://pauloriv71.wordpress.com/2012/06/26/mandado-de-injuncao-e-criminalizacao-de-condutas-o-mi-n-o-4733/